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18 de Agosto de 2019

A razoabilidade da duração da prestação jurisdicional penal

Fauzi Choukr, Promotor de Justiça
Publicado por Fauzi Choukr
há 4 anos

OBSERVAÇÃO PRELIMINAR: o presente artigo foi produzido antes da promulgação das reformas processuais de 2008 (processo de conhecimento) e 2011 (cautelares). Sua republicação neste espaço é possível porque permanecem válidos os pontos essenciais de sustentação dos argumentos apresentados.


Palavras-chave: Sistema acusatório – processo penal – estado de direito

Resumo: Partindo da estrutura constitucional do processo penal, nela compreendida a Convenção Americana de Direitos do Homem, o texto busca apresentar as primeiras reflexões sobre as conseqüências da introdução da norma constitucional que dispõe sobre a duração razoável do processo, superando a forma tradicional de enfrentamento da matéria que a limita às reflexões sobre a duração da prisão preventiva.

Palabras llave: proceso acusatorio – sistema penal – estado de derecho

Sumario: A partir de la estructura constitucional procesal penal en la cual se comprehende la Convención Americana de Derechos Humanos, este texto busca presentar primeras reflexiones a propósito de las consecuencias de la nueva norma constitucional que dispone acerca de la duración razonable del proceso, superando así la forma tradicional de tratamiento del tema que es limitado por las consideraciones de la duración de la prisión provisional.

Emenda Constitucional 45⁄04: duração razoável e celeridade do processo

A Emenda Constitucional 45⁄04 reforçou no direito brasileiro a existência de uma duração razoável para a prestação jurisdicional, norma já em vigor entre nós com a Convenção Americana de Direitos do Homem que em seu artigo 8 a prevê, e que para parte significativa da doutrina já podia ser lida, desde sua incorporação ao direito brasileiro em 1992, como inserida no próprio texto constitucional[1], embora nem sempre acompanhada tal visão por aquela esposada pelo Supremo Tribunal Federal[2], que muda, contudo, progressivamente, o entendimento anterior[3]. A novel redação constitucional dispõe que (Art. 5º... LXXVIII) “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”

Tal base constitucional coloca em xeque toda a estrutura processual e procedimental[4]. No processo dito de conhecimento é de ser observado que o chamado rito ordinário está fundado em premissas diametralmente opostas àquelas agora expressamente previstas pela Constituição da República as quais, não deixando margem para qualquer dúvida, impõem a construção de um procedimento acusatório marcado pelas características da oralidade[5], concentração de atos, desburocratização e mediação direta do juiz (natural) com a prova[6], como alguns procedimentos vêm procurando implantar[7].

Não se trata, no entanto, de mutilação da cognição, mas da sua produção exauriente num rito marcado pelas premissas constitucionais. Tal observação se faz preliminarmente necessária para que não se confunda a necessária criação de mecanismos que otimizem temporalmente o processo com outros que, sob esse suposta égide, enfraquecem as estruturas principiológicas do processo penal propagandeando seu reforço[8].

Exigirá, também, a revisão da forma de interpretação da duração das “medidas” cautelares de caráter pessoal, ampliando a abrangência de análise desse tema para além de tópicos como a presunção de inocência[9], o que reclamará, por exemplo, uma revisão completa do sistema de medidas de ordem pessoal, buscando dotar-lhes de proporcionalidade para que não se caia sempre nos extremos “prisão total – liberdade”.

Porém, desde logo é imperioso enfrentar um dos aspectos mais delicados da limitação temporal do processo, qual seja, o de procurar definir de maneira “fechada” – a dizer, normativamente – ou não – a dizer, deixar-se ao sabor de uma jurisprudência necessariamente flutuante – o que venha a ser “prazo razoável”.

Conceito de “duração razoável do processo”: fundamento da necessidade de definição legal “fechada”

É da estrutura lógica dos países de tradição da “civil law”[10] a busca de conceitos sempre fechados para suas disposições legais. No caso concreto, a busca do conceito de duração razoável tende a levar a impasses na dogmática e na jurisprudência dada a acentuada discrepância cultural e normativa entre a Constituição (aqui compreendia a Convenção Americana de Direitos do Homem em seu bojo) e o Código de Processo Penal.

Como não há, no direito brasileiro, tradição de enfrentamento da matéria sobre a duração do processo[11], seja porque largamente a dogmática nunca dela se ocupou com consistência e regularidade[12], seja porque não há uma análise sedimentada da jurisprudência internacional a partir dos julgados da Corte Interamericana de Direitos do Homem[13] ou mesmo da Corte Européia de Direitos do Homem, Cortes nas quais alguns antecedentes podem ser encontrados[14], neste primeiro momento de abordagem haverá uma tendência ao emprego da literatura comparada sobretudo pela dogmática[15].

No cenário latino-americano, a Argentina tem produzido há tempos bases dogmáticas acerca da duração razoável do processo, cabendo a Daniel Pastor [16] uma das obras mais alentadas sobre o assunto. Nela há pontos essenciais de reflexão, a saber: (i) é possível a construção de um conceito “fechado” de razoabilidade?; (ii) quais as conseqüências jurídicas da superação do “prazo razoável”, tenha ele ou não um conceito determinado.

Para o festejado autor argentino, indo de encontro à doutrina dominante sobre o tema que trabalha com a abertura do conceito de razoabilidade, a dizer, sem a definição prévia do que venha a ser o prazo razoável, há a necessidade de definição legal da duração processual, tomando como base, para o direito argentino, os prazos máximos de duração da prisão cautelar[17], vez que se trata de um direito fundamental.[18]

Com efeito, malgrado a dificuldade de construir um conceito fechado para “duração razoável do processo”, entendemos ser necessário esforço diferenciado para alcançar essa definição, mormente em um país com nossa tradição histórica de violação aos direitos fundamentais e ainda com largas parcelas dos operadores do direito ideologicamente fincados na inquisitividade processual[19]. Ao menos deverá ser construído um sistema com balizas temporais máximas, ai compreendido eventuais dilações sujeitas a controle jurisdicional que, uma vez superadas, devem acarretar conseqüências de ordem processual.

Assim, sendo inicialmente correta a observação de Silva Franco[20] quanto ao espírito de entendimento de que o prazo razoável não venha a ser compreendido em desfavor da pessoa acusada, a cultura inquisitiva atrás mencionada tendentemente provocará a deformação da interpretação, não raras vezes ancorada em dificuldades materiais para o funcionamento do aparato judicial, justificativa esta que também não mais pode ser aceita de forma passiva.

Duração razoável do processo e “tutelas” penais

O tema da delimitação temporal da prestação jurisdicional (empregando-se aqui um vocábulo mais amplo para compreender a tutela de conhecimento e as “medidas” cautelares), sempre teve no direito brasileiro vocação para recair sobre as “medidas” cautelares, notadamente as de caráter pessoal, embora as medidas patrimoniais cautelares também tenham delimitação temporal supostamente rigorosa.

Com a nova redação constitucional deve ainda ficar mais clara a necessidade de delimitação temporal da tutela de conhecimento tanto quanto da tutela cautelar. Assim, não é mais possível a manutenção do cenário atual onde, superado o prazo fixado em lei para a duração das medidas cautelares, o processo de conhecimento se protrai no tempo de forma indefinida, não raras vezes tanto quanto dure a prescrição da pena “em abstrato”. Enfim, o discurso do processo como pena em si[21].

Fundamentalmente duas situações podem ser identificadas para a análise inicial: (i) a existência de um processo de conhecimento sem a incidência de qualquer medida cautelar; (ii) existência de um processo de conhecimento com uma medida cautelar de ordem pessoal.

Duração razoável da tutela de conhecimento sem a incidência de qualquer medida cautelar

Ao falar em “duração razoável do processo”, deve ficar assentado que a razoabilidade da prestação jurisdicional (concretamente determinada) diz respeito à tutela de conhecimento, englobando toda a atividade persecutória estatal, exaurindo-se apenas com o trânsito em julgado do provimento definitivo.

Não é possível a acomodação, por força do texto constitucional, com situações nas quais a pessoa acusada se vê submetida a uma relação processual que se prolonga até alcançar a prescrição regulada pela pena em abstrato. E assim não o é porque nessas hipóteses a norma penal material se vê suplantada pelo processo que, em si, passa a ser a verdadeira pena. Também por tal razão, a dizer, a impossibilidade de assimilar-se duração razoável a prescrição, não se pode usar analogicamente o art. 109 do Código Penal como parâmetro, pois aquela tabela diz respeito à prescrição e nada além.

Neste ponto o legislador deverá intervir prontamente para assegurar por via ordinária a necessária estipulação legal do prazo razoável[22], ou quando menos, os parâmetros necessários para que definir o que se entende por razoabilidade, bem como as eventuais causas que justifiquem algum tipo de dilação, bem como os mecanismos processuais que a operacionalize. Intervenção esta que, por sinal, não seria inédita no ordenamento brasileiro pós Constituição da República de 1988.

Com efeito, a “lei de combate ao crime organizado” em sua edição reformada (Lei 9034⁄95 alterada pela Lei 9303⁄96) dispõe em seu artigo 8º que “o prazo para encerramento da instrução criminal, nos processos por crime de que trata esta Lei, será de 81 (oitenta e um) dias, quando o réu estiver preso e de 120 (cento e vinte) dias, quando solto”. Tal disciplina legal, embora incorra no crônico problema de regular a duração da “instrução”, a dizer, limitando-se a regrar temporalmente a produção de alguns poucos atos processuais, tem o mérito de dispor com clareza para a duração do processo de conhecimento e discernir as situações nas quais haja réu preso ou solto.

Tal compreensão impõe, sem dúvida, uma reforma cultural e legislativa de funcionamento dos Tribunais, não se podendo compreender a duração razoável do processo sem que nele se insira a duração dos recursos. No plano legislativo, a racionalização do sistema recursal (acompanhando a necessária racionalização do rito), alcançando desde a forma de seu desencadeamento indo até a maneira de sua procedimentalização (que deve igualmente acompanhar um revisão do rito recursal nos Tribunais) imporá igualmente a reconfiguração do modelo de recursos “sobre o fato” e “sobre o direito”.

Duração razoável da tutela de conhecimento quando haja medida cautelar de ordem pessoal

Nesta situação o tema se torna um pouco mais complexo, podendo-se indagar se a fixação do limite para a tutela cautelar se projeta também para a tutela de conhecimento. Exemplificativamente, se o prazo de 81 dias construído pela jurisprudência e durante largo tempo assumido pela doutrina é, não só, o máximo para a duração da medida cautelar pessoal como, também, o máximo para a tutela de conhecimento.

Dentro de uma perspectiva acusatória da constrição cautelar, inclusive com a superação do conceito de “medidas” tal como exposto na nossa análise do Código de Processo Penal[23], dotando a cautelaridade de seus pressupostos meramente instrumentais – e jamais como antecipação de pena – o fim do prazo para a constrição instrumental deveria acarretar conseqüências, igualmente, na própria duração do processo de conhecimento.

Tal conclusão quer-nos parecer logicamente decorrente do sistema constitucional, pois a extensão do processo de conhecimento depois de expirado o prazo para constrição cautelar indica claramente que a restrição da liberdade não tinha um propósito instrumental, mas antecipatório da pena perdendo, assim, sua natureza cautelar[24].

E, na essência, não é muito diferente daquilo que dispõe a letra da lei de combate ao crime organizado acima mencionada. Observe-se que ao dispor, a partir do procedimento ordinário tal como previsto no, que a “instrução” deve ser encerrada no prazo de 81 dias, restaria, após a produção das alegações finais pelas partes, apenas a prolação da sentença. Claro é, contudo, que a redação constitucional em vigor vai bem mais além e de forma enfática. A duração razoável do processo não se confunde com duração da “instrução criminal”, abarcando toda a atividade persecutória do Estado.

Primeiras investigações sobre um parâmetro concreto de razoabilidade

A legislação brasileira, como já exposto, dá acentuada ênfase ao prazo processual para as situações nas quais o réu está preso, com a isolada preocupação legislativa no caso de enfrentamento ao crime organizado de regular a duração da instrução quando a pessoa acusada está solta. Inicialmente é de ser colocada a questão se esses prazos sofreram alguma alteração com a edição do novo texto constitucional emendado.

Neste ponto cremos deva ser recordada a posição de Silva Franco[25] no sentido de assegurar a manutenção deste termo mesmo com o advento da Emenda Constitucional 45, afirmando que

“para obstar qualquer tipo de manipulação dessa ordem, enquanto não houver equacionamento legal da matéria em atendimento ao princípio constitucional, tudo está a indicar que se deva acoplar o critério de oitenta e um dias ao conceito de prazo razoável. Com efeito, a operação matemática de somar os prazos individuais que compõem o processo, de forma que o resultado seja equivalente ao total máximo de duração do conjunto desses prazos, não poderá ser simplesmente desprezada e substituída pelo critério da razoabilidade. É evidente, assim, que o decurso do referido prazo se traduz no dies a quo do prazo razoável. Esse é o ponto de partida que permitirá ao juiz reavaliar a questão do tempo de duração da prisão cautelar para efeito de prorrogá-la, se se mostrar razoável o retardamento do término do processo, em razão de fatos concretamente elencados. Nessa situação, com fundamento no prazo esgotado ou em vias de exaurir-se, deve o juiz, em despacho motivado, explicar as razões pelas quais prorroga o processo por um tempo máximo e definido (dies ad quem).”

A posição do renomado penalista parte da premissa que haveria a não recepção das (poucas) normas limitadoras pela Constituição reformada. Com a devida vênia, não parece ser necessário chegar a esse extremo, reconhecendo-se a recepção daqueles textos legais.

A manutenção no ordenamento das normas supramencionadas abre espaço para aquilo que acreditamos seja a forma de disciplina mais conformada à estrutura acusatória para países em democracia emergente e ainda com largos déficits democráticos na operacionalização cotidiana do sistema penal: a fixação de parâmetros de limitação definidos em lei para a razoabilidade, e não a construção pretoriana ou mesmo dogmática do seu conteúdo.

Analisando em outro texto caso concreto em que se buscava encontrar um parâmetro para que os Tribunais não deixassem ao puro acaso a duração do recurso com réu preso[26], é possível tentar expandir aquelas premissas para o tema mais amplo que agora se desenvolve a partir da Emenda Constitucional 45 e alcançar um esboço de sugestão para o conceito concreto de razoabilidade, ao qual o operador do direito deva, necessariamente, obedecer sob pena de sanções processuais.

Esse prazo limitador, que eventualmente poderia sofrer uma dilação justificada também por um período pré-determinado, haveria de compreender toda a movimentação da máquina estatal em atividade de persecução ou de preparação desta, a dizer, a investigação criminal[27]. Por fim, a idéia de duração razoável deve incluir a terminação total com a sentença de mérito definitivamente transitada em julgado e, portanto, não sujeita a qualquer grau recursal.

Esta, pois, uma primeira conseqüência direta: A duração razoável do processo deve abarcar a prestação jurisdicional como um todo e não meramente uma instância de julgamento e, tampouco, apenas uma parte do procedimento.

O ponto de partida que se sugere para a construção legislativa desse prazo tende a levar em conta quantum mínimo previsto para o tipo penal material que se apura, e na essencial adaptação legislativa que deve efetivamente regular essa razoabilidade, pode vir a se constituir na pena mínima aplicada ou numa fração daquela, levando-se em conta variáveis como a possibilidade de crimes em concurso formal ou material. Isto porque parece ser lógico que, quando o processo tem uma duração maior que a pena minimamente prevista – e que potencialmente pode vir a ser a aplicada – será ele, o processo, potencialmente a verdadeira pena e não a sanção material[28].

Se o caminho efetivamente for este, fica claro que todo o modelo de definição do conteúdo e estabilidade da acusação ⁄ imputação também deverá ser obrigatoriamente reformado e, no limite, o procedimento ordinário tal como previsto no Código “em vigor” também não subsiste. Mas, para além da delimitação é necessário observar a ocorrência das sanções (processuais) da inobservância.

Conseqüências para a superação do “prazo razoável”

As conclusões aqui expostas, de monta muito inferior à complexidade da obra de Pastor[29], exigem uma completa revisão dos postulados anteriores vigentes ao texto constitucional, seja na sua forma original de 1988, seja acrescido da Convenção Americana de Direitos do Homem e ainda mais robustecido pela Emenda Constitucional 45/04.

Parece inócua a existência da previsão do prazo razoável caso não advenha dela qualquer sanção processual, contentando-se o operador (ou o ordenamento) com meras sanções posteriores, de cunho notadamente patrimonial ou mesmo administrativa aos agentes públicos envolvidos.

Um resultado sancionador a ser considerado é o da terminação imediata do feito, posição esta que já mereceu a atenção da doutrina[30], para quem o “ideal é operar na dimensão processual, com a extinção do feito pela demora excessiva (ou a pena de inutilizzabilità do art. 407.3 do CPP italiano), em prazos muito inferiores aos da prescrição (até porque, o objeto aqui é outro). Mas isso ainda encontra sérias resistências e o modelo brasileiro não contempla nenhuma solução verdadeiramente processual”

Esta também foi a conclusão previamente alcançada por Pastor na obra mencionada[31] ao sugerir que a superação do prazo razoável venha a constituir uma causa de finalização antecipada do processo, fazendo nascer para o Estado a proibição de continuar com a persecução penal na medida em que houve a quebra de um direito fundamental. Para o autor mencionado, contudo, parece não ser possível que advenha uma sanção nesse processo finalizado. A sanção que recai sobre o Estado pela superação do prazo razoável é a da impossibilidade da aplicação da norma de direito penal.

A terminação do processo sem apreciação do mérito por decurso do prazo “razoável” parece-nos escapar dos limites de plausibilidade mesmo nos sistemas sedimentados nas premissas da acusatoriedade, donde soluções alternativas surgem com mais consistência, malgrado a possibilidade de críticas teóricas persistirem.

Uma das soluções possíveis no direito comparado e no direito internacional vem da Corte Européia de Direitos do Homem que projeta o excesso do prazo “razoável” como desconto da pena no caso de sentença condenatória[32]. Tal solução já encontra eco em decisões pátrias, como aquela do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul quando decidiu: “Autoria e materialidade suficientemente comprovadas. Condenação confirmada. Redimensionamento da pena. Atenuante inominada do artigo 66 do Código Penal caracterizada pelo longo e injustificado tempo de tramitação do processo (quase oito anos) associado ao não cometimento de novos delitos pelo apelante. Hediondez afastada. Provimento parcial. Unânime. (Apelação Crime Nº 70007100902, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luís Gonzaga da Silva Moura, Julgado em 17/12/2003)”.

No corpo do sobredito acórdão tem-se que “a excessiva duração da demanda penal, como na espécie presente, por culpa exclusiva do aparelho judicial, viola direito fundamental do homem - o de ter um julgamento rápido (artigo 1.º da Declaração dos Direitos do Homem da Virgínia) -, pelo que tal situação deve ser valorada no momento da individualização da pena. Aliás, já há na jurisprudência européia decisões no sentido de atenuar o apenamento, em razão da exorbitante duração do processo criminal (ver Daniel R. Pastor, in “El Plazo Razonable en el Processo del Estado de Derecho”, pág. 177/180).”

A sanção processual interna no processo em que o direito fundamental foi violado pode, no entanto, coexistir com outras de caráter patrimonial, creditados à vítima pelo Estado, ou com a responsabilização dos agentes públicos que deram causa à violação da norma constitucional.

Esquematização da “duração razoável”

Apresentadas as premissas acima, podem ser esquematizadas as conclusões iniciais da forma como se segue:

(i) O conceito de duração razoável, dada nossa experiência histórica, impele a adoção de um critério fechado a ser legalmente determinado ou, ao menos balizados. Conceitos totalmente abertos, determinados judicial e dogmaticamente, tendem a se tornar meras referencias cuja obediência não é obrigatória;

(ii) Tal prazo deve contemplar todo o desenvolvimento da atividade persecutória estatal, incidindo desde a fase investigativa, com suas regras próprias de duração também conformadas ao modelo acusatório, bem como a prestação jurisdicional de seu início até o trânsito em julgado definitivo;

(iii) Quando houver a existência da constrição cautelar da liberdade, haverá a necessidade de convergência entre a duração da “medida” cautelar e do processo de conhecimento;

(iv) Ao fim do prazo estabelecido como razoável há a necessidade de repercutir a dilação indevida ao menos no quantum da pena imposta se sobrevier condenação. Isto, caso não se adote a solução extremada de por fim à relação processual sem a apreciação do mérito por conta da dilação indevida;

(v) Sanções posteriores advindas do descumprimento da duração do processo não satisfazem totalmente a ofensa ao direito fundamental violado, embora possam coexistir com aquela tipicamente interna ao processo como, por exemplo, a responsabilização administrativa dos agentes públicos.

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24. Mazzuoli, Valerio de Oliveira. A influência dos tratados internacionais de proteção aos direitos humanos do direito interno brasileiro e a primazia da norma mais favorável como regra de hermenêutica internacional. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. São Paulo. N.53. P.83-106. Jun. 2000;

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28. Piovesan, Flávia Cristina. A Constituição de 1988 e os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. São Paulo. V.6. N.23. p.79-90. Abr./jun. 1998;

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[1] Para uma visão da inserção da Convenção Americana de Direitos do Homem antes da Emenda Constitucional 45/04, ver Choukr, Fauzi H. A convenção interamericana dos direitos humanos e o direito interno brasileiro – bases para sua compreensão. Bauru: Edipro, 2001, especialmente capítulo introdutório. Ainda: Piovesan, Flávia Cristina. A Constituição de 1988 e os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. São Paulo. V.6. N.23. P.79-90. abr./jun. 1998; Cintra Junior, Dyrceu Aguiar Dias. A prisão civil do depositário infiel em face da Constituição Federal e dos tratados internacionais sobre direitos humanos. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. São Paulo. N. Esp. P.65-75. Set. 1998; Mazzuoli, Valerio de Oliveira. A influência dos tratados internacionais de proteção aos direitos humanos do direito interno brasileiro e a primazia da norma mais favorável como regra de hermenêutica internacional. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. São Paulo. N.53. P.83-106. Jun. 2000; Arguelho, Silvana Sampaio. A incorporação dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos ao direito brasileiro: a questão da prisão do depositário infiel. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo. V.9. N.34. P.107-28. 2001

[2] Para um apanhado geral do tema, Mazzuoli, Valerio de Oliveira. O Supremo Tribunal Federal e os conflitos entre tratados internacionais e leis internas. Revista de Informação Legislativa. Brasília. v.39. N.154. P.15-29. Abr./jun. 2002.

[3] Observe-se que “O Tribunal iniciou julgamento de habeas corpus, afetado ao Plenário pela 1ª Turma, em que se questiona a legitimidade da ordem de prisão, por 60 dias, decretada em desfavor do paciente que, intimado a entregar o bem do qual depositário, não adimplira a obrigação contratual. Sustenta-se, na espécie, a insubsistência da custódia, sob a alegação de que esta contrariaria a EC 45/2004, no que endossados tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, haja vista que a subscrição, pelo Brasil, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de São José da Costa Rica impossibilitaria a prisão do depositário infiel — v. Informativo 471. O Min. Marco Aurélio, relator, deferiu o writ para afastar do cenário jurídico a ordem de prisão decretada contra o paciente. Entendeu que a circunstância de o Brasil haver subscrito o Pacto de São José da Costa Rica, que restringe a prisão civil por dívida ao descumprimento inescusável de prestação alimentícia, conduziria à inexistência de balizas visando à eficácia do que previsto no art. , LXVII, da CF, dispositivo este não auto-aplicável, porquanto dependente de regulamentação, por texto legal, acerca dessa prisão, inclusive quanto ao seu período. Concluiu, assim, que, com a introdução do aludido Pacto no ordenamento jurídico nacional, restaram derrogadas as normas estritamente legais definidoras da custódia do depositário infiel. Ademais, ressaltou que, no caso, o paciente não tentara furtar-se ao pagamento de seu débito, formulando, até mesmo, propostas de acordo com a credora, todas rejeitadas. Após, pediu vista dos autos o Min. Celso de Mello. HC 87585/TO, rel. Min. Marco Aurélio, 29.8.2007. (HC-87585)” (Informativo STF 477)

[4] Embora não sendo o ponto central deste trabalho, é importante ter sempre em mente a reserva de competência legislativa para os temas de processo e procedimento, cujos reflexos, ainda que indiretamente, alcançam o tema aqui enfocado. Para uma leitura preliminar, MALACHINI, Edson Ribas. A Constituição Federal e a legislacao concorrente dos Estados e do Distrito Federal em materia de procedimentos. Revista Forense. Rio de Janeiro. V.89. N.324. P.49-54. out./dez. 1993

[5] Alvarez Daniel González La Oralidad Como Facilitadora De Los Fines, Principios y Garantías Del Proceso Penal Ciencias Penales Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica. Julio de 1996 /8, nº 11. Ainda: Capelletti, Mauro. O valor atual do princípio da oralidade. Revista Jurídica. Porto Alegre. V.50. N.297. P.12-8. Jul. 2002

[6] Ambos, Kai et alii. “Las Reformas Procesales en Latino América”. Buenos Aires: Ad Hoc, 2000.

[7] É o caso da atual lei de repressão aos crimes contra a saúde pública. Prevendo um rito oral e concentrado em audiência uma, o prazo para término da relação processual em Primeiro Grau será de 30 ou 90 dias, dependendo da realização ou não de incidente de dependência a substancia entorpecente. No entanto, ainda se fala, quando muito, de parte da relação processual e não seu exaurimento completo com o trânsito em julgado definitivo.

[8] Para uma visão crítica ver-se, por todos Prado, Geraldo. Elementos para um análise crítica da transação penal. RJ: Lumen Juris, 2002.

[9] Por todos, ver-se Gomes Filho, Antonio Magalhaes. Prisão cautelar e o principio da presunção de inocência. Fascículos de Ciências Penais. Porto Alegre. V.5. N.1. P.17-27. Jan./mar. 1992.

[10] Para uma visão mais Abrangente, Dantas, Ivo. As denominadas famílias de direito: civil law e common law; semelhanças e dessemelhanças. Revista da Esmape. Recife. V.5. N.11. P.151-228. jan./jun. 2000; para um foco estritamente processual, Taruffo, Michele. Observações sobre os modelos processuais de civil law e de common law. Revista de Processo. São Paulo. V.28. N.110. P.141-58. Abr./jun. 2003.

[11] Como uma referencia ao tema no escasso cenário brasileiro antes da Emenda455, MOREIRA, José Carlos Barbosa. - A duração dos processos: alguns dados comparativos. Revista da EMERJ. Rio de Janeiro. V.7. N.26. P.52-62. 2004

[12] Com efeito, o que existe é o enfretamento da duração da “instrução criminal” nos casos em que haja réu preso preventivamente o que, como se verá, não abrange a riqueza e extensão do tema da duração razoável do processo. Neste ponto, a indispensável obra de Delmanto Jr., Roberto.As Modalidades de Prisão Provisória e seu Prazo de Duração. RJ: Editora Renovar (2ª Edição) 2001. Também, Cruz, Rogerio Schietti Machado. Prisão cautelar: dramas, princípios e alternativas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. 215 p.

[13] Rara exceção a essa situação encontra-se na alentada obra de Carvalho Ramos Andre de. Direitos Humanos em Juízo - Comentários aos Casos Conteciosos e Consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. SP: Max Limonad. 2001.

[14] E que agora começam a ser “descobertos”. Exemplo significativo disso encontra-se em recente julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, cuja ementa contém o seguinte teor: Habeas-corpus. Porte ilegal de armas de fogo e formação de quadrilha. Prisão preventiva. Garantia da ordem pública... Alegação de excesso de prazo na conclusão do feito. Afastamento. Segundo ensina a Corte Européia de Direitos Humanos, instituição que há muito tempo trabalha com o princípio da razoável duração do processo, aqui erigido à garantia constitucional apenas após a Emenda 45, devemos observar quatro parâmetros para a configuração do excesso de prazo: (1) estrutura do órgão jurisdicional, (2) complexidade da causa, (3) comportamento das partes e (4) comportamento do juiz. Na hipótese, não há nada de anormal no que se refere ao comportamento das partes e do juiz, nem à estrutura do órgão jurisdicional. Assim, a demora na conclusão da instrução, aparentemente, foi ocasionada apenas pela complexidade do feito, onde figuram oito réus, há dez fatos delituosos, sendo arroladas doze testemunhas pela acusação, algumas residentes em outras comarcas, não se sabendo, ainda, quantas foram arroladas pelas defesas Ademais, é consabido que o prazo criado pela jurisprudência para a conclusão do processo não é estanque, podendo ser dilatado, de forma razoável, em razão da complexidade do feito. Ordem denegada. (Habeas Corpus Nº 70021266473, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Julgado em 26/09/2007).

[15] Ver Lopes Júnior, Aury e Badaró, Gustavo H. I. Direito ao processo penal no prazo razoável. RJ: Lumen Júris, 2006. Ainda: Nicolitt, André Luiz. A duração razoável do processo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. 205 p.

[16] Pastor, Daniel. El plazo razonable en el proceso del estado de derecho. Buenos Aires: Ad-Hoc. 2002.

[17] Idem, p. 488.

[18] No direito brasileiro, para uma posição aproximada, ver-se Slaibi Filho, Nagib. Direito fundamental à razoável duração do processo judicial e administrativo. Revista da EMERJ. Rio de Janeiro. V.3. n.10. P.118-42. 2000. Para uma nova dimensão do tema pós emenda constitucional 45-04, ver, por exemplo, Arruda, Samuel Miranda. O direito fundamental à razoável duração do processo. Brasília: Brasília Jurídica, 2006. 415 p; Hoffman, Paulo. Razoável duração do processo. São Paulo: Quartier Latin, 2006. 239 p.

[19] Para uma visão da necessidade da conformação constitucional do processo penal ver-se, por todos, Prado, Geraldo. “Sistema Acusatório”, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2a ed., 2000.

[20] Franco, Alberto Silva. Prazo razoável e o estado democrático de direito. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v. 13, n. 152, pp. 6-7, jul. 2005

[21] Ou como instrumento de “vingança”. Numa visão complementar, Binder, Alberto, Límites y posibilidades de la simplificación del proceso, en Justicia Penal y Estado de Derecho, Buenos Aires, Ad Hoc, 1993, p. 67.

[22] Neste ponto há notícia de projeto de lei1833-2007 do Senado Federal, da autoria do Senador Gilvam Borges. Por ele o processo pode tramitar por três anos, com prorrogação judicialmente determinada pelo prazo de seis meses, desde que haja sentença condenatória, sendo que tal dilação visa possibilitar a tramitação do recurso. Vencido o prazo sem a apreciação do mérito, haverá a extinção do processo “por morosidade judicial”, sendo a vítima indenizada pelos “responsáveis”, sem prejuízo das anotações funcionais para fins de promoção na carreira.

[23] Ver nossoCódigo de Processo Penall – comentários consolidados e crítica jurisprudencial. RJ: Lumen Júris. 2ª edição, 2007. Para um contraponto, Lima. Marcellus Polastri, “A Tutela Cautelar no Processo Penal”, RJ: Lumen Juris2005.

[24] Neste sentido posição paradigmática do e. STF no seguinte julgado: - A privação cautelar da liberdade individual, não obstante o caráter excepcional de que se reveste, pode efetivar-se, desde que o ato judicial que a formaliza tenha fundamentação substancial, com base em elementos concretos e reais que se ajustem aos pressupostos formais de decretabilidade da prisão preventiva. Uma vez comprovada a materialidade dos fatos delituosos e constatada a existência de indícios suficientes de autoria, nada impede a válida decretação, pelo Poder Judiciário, dessa modalidade de prisão cautelar. Doutrina e jurisprudência. (...).”(HC 80.892/RJ, Rel. Min. Celso De Mello).

[25] op. Loc. Cit

[26] Nosso Processo Penal à luz daConstituiçãoo. Bauru: Edipro, 1999.

[27] Ainda que para a fase de investigação seja necessário pensar em prazos diferenciados, mas igualmente rígidos que não se confundam com o prazo da duração do processo em si.

[28] Deve-se ter em mente que as penas, mesmo as denominadas “alternativas” possuem a possibilidade de conversão para aquelas restritivas da liberdade que, como regra, continuam a orientar o sistema penal.

[29] Op. Cit., pg. 547.

[30] A (de) mora jurisdicional e o direito de ser julgado em um prazo razoável no processo penal. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v. 13, no 152, pp. 4-5, jul. 2005.

[31] Op. Cit. P. 541.

[32] No caso da sentença absolutória advinda após término de processo com duração excedida no seu “razoável” a solução patrimonial de indenização parece ser o caminho natural. Em semelhante sentido: da Silva, Enio Moraes. A garantia constitucional da razoável duração do processo e a defesa do Estado. Revista de Informação Legislativa. Brasília a. 43 n. 172 out./dez. 2006

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